Por Juan Carlos Filinich Azpilcueta
[1]A.- Descripción Legal: Art. 215° del Código Penal: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años, el que gire, transfiera o cobre un cheque, en los siguientes casos:
Cuando gire sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente;
Cuando frustre maliciosamente por cualquier medio su pago;
Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente;
Cuando revoque el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro, por causa falsa
Cuando utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario, sea en su identidad o firmas; o modifique sus cláusulas, líneas de cruzamiento, o cualquier otro requisito formal del cheque.
Cuando lo endose a sabiendas que no tiene provisión de fondos.
En los casos de los incisos 1 y 6 se requiere del protesto o de la constancia expresa puesta por el banco girado en el mismo documento, señalando el motivo de la falta de pago.
Con excepción de los incisos 4 y 5, no procederá la acción penal, si el agente abona el monto total del cheque dentro del tercer día hábil de la fecha de requerimiento escrito y fehaciente, sea en forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente que se curse al girador
[2].”
B.- Aclaraciones previas: Según la nueva Ley de Títulos Valores, tratándose de cheques postdatados, no se necesita esperar a la fecha consignada para cobrar; Y si no hubiese fondos se incurre en delito salvo en caso de cheques con pago diferido
[3]. Otra precisión importante es que no se puede girar cheques en garantía ya que se tratan de instrumentos de pago equiparables al dinero. Acotar también que luego de transcurridos los 30 días de plazo de presentación, el girador no está obligado a tener fondos por lo cual no se configurará el delito si el librado quiere cobrar y no puede hacerlo pasado este término. Finalmente, tampoco se configura este ilícito si se gira un cheque habiendo previamente cancelado la cuenta o si esta es inexistente ya que no hay objeto material del delito. Para la realización de la conducta punible se requiere conciencia y voluntad de realizar cada una de los elementos materiales del tipo, es decir, dolo.
C.- El objeto de protección en el delito: A diferencia de épocas anteriores en que se consideraban como bien jurídico protegido al patrimonio, la fe pública, la confianza y la buena fe en los negocios, hoy lo es indiscutiblemente el sistema de pagos respecto al cheque, en vista a la creciente desconfianza que existe en los negocios realizados con este título valor, como medio de pago equiparado al dinero
[4].
D.- Los sujetos que participan: Estamos, pues, ante un delito especial toda vez que sólo determinadas personas podrán realizar esta conducta punible, esto es:
a. Si es cometido por persona natural: Se tratará del titular de la cuenta corriente.
b. Si es cometido por persona jurídica: Lo comete en la realidad una persona natural, pero deberá estar autorizada para ello por dicha persona jurídica.
Los verbos rectores de este ilícito penal son GIRAR un cheque sin fondos, TRANFERIR a otra cuenta las provisiones y COBRAR un cheque. Este último caso se producirá respecto al beneficiario del título valor que al cobrar deja vacía o incipiente su cuenta perjudicando así a su acreedor. (cobro indebido)
E.- Las modalidades del libramiento y cobro indebido:
Inc. 1: Emitir un cheque sin provisión de fondos suficientes para cubrir su monto. Se debe entender que si por ejemplo A debe S/. 1200 a B y le gira un cheque conteniendo dicha cifra pero en su cuenta sólo tiene S/, 1000, A sí tiene fondos, pero no los suficientes para cumplir su obligación, ergo, se incurre en el delito; Carecer de autorización para sobregirar la cuenta corriente. Estando al ejemplo anterior, si A gira por S/. 1200, esto es, excede en S/. 200, no hay delito siempre y cuando tuviese autorización expresa del banco para sobregirar dicho monto. Esto, sin embargo, en la práctica no suele darse.
Inc. 2: Frustrar maliciosamente el pago por cualquier medio. Se entenderá la frustración del pago pudiendo alegarse cualquier causa que no sea falsa, sino estaremos ante el inciso 4. Así, por ejemplo, A, teniendo fondos en su cuenta, gira a B un cheque, pero al querer cobrar no puede hacerlo porque A retiró las provisiones cobrándolas previamente, o las transfirió a otra cuenta. El cheque carecerá de fondos habiéndose así perpetrado el libramiento o cobro indebidos.
Inc. 3: Girar a sabiendas que al tiempo de presentación no podrá ser cobrado legalmente. El ejemplo a dar será cuando A, teniendo su cuenta congelada debido a una medida cautelar real, gira un cheque a B. Finalmente, este último no podrá cobrar, el delito se perpetró.
Inc. 4: Revocar el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro por causa falsa. Estando al ejemplo del inciso 2, sólo que aquí se debe alegar una causa falsa, por ejemplo A cancela su cuenta luego de girar un cheque a B diciéndole posteriormente que el banco iba a quebrar, cosa que no era cierta con lo cual se comete el delito.
Inc. 5: Suplantar al beneficiario o endosatario en su identidad o firmas; modificar sus cláusulas, líneas de cruzamiento, o cualquier otro requisito formal del cheque. El cheque no se llega a alterar, sino la identidad o firma del tenedor o endosatario, se trata de una forma específica de falsificación de documento público, es decir, la aplicación de una ley especial de falsificación de documento público
[5], el cheque.
Inc. 6: Endosar a sabiendas que el cheque carece de fondos. En este caso sólo podrá ser sujeto activo del delito el endosatario y no el librador.
F.- El Requisito de procedibilidad: Es la exigibilidad que se necesita para que proceda la acción penal incoada contra el infractor de la norma penal. En el caso de este delito, salvo los incisos 1 y 6, será indefectible contar con la constancia expresa puesta por el banco girado en el mismo documento (sello “sin fondos”), no obstante el delito ya está consumado.
F.- La Excusa legal absolutoria: Exceptuando los incisos 4 y 5 (por tratarse de actos de falsificación), no procede la acción penal si el agente (luego de consumar el delito) abona el monto total del cheque (EN EFECTIVO) dentro del 3er día hábil de la fecha de requerimiento escrito y fehaciente, en forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente cursado al girador. Por razones político-criminales no se sancionará al agente, no obstante la conducta no pierde su condición de injusto penal reprochable.
G.- La diferencia con el delito de estafa: Ambos dispositivos legales son, entre sí, excluyentes. La aplicación de uno u otro estará supeditada al orden de concurrencia de los elementos materiales del delito de estafa, es decir, el engaño, el error, el desprendimiento patrimonial, y el perjuicio, en ese orden. De ser así estaremos ante esta figura; de mediar engaño sin poder imputar la estafa, se aplicará, como delito residual, el libramiento indebido.
[1] Alumno del 12° ciclo de Especialidad Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Ex Representante Estudiantil en el Consejo de Facultad. Secretario de Asuntos Académicos del Movimiento Universitario Unión Estudiantil (UE).
[2] Artículo modificado por la 4ta disposición modificatoria de la Ley 27287, Ley de Títulos y Valores, de 19/06/2000.
[3] Se consignan dos fechas: una de emisión y otra de pago; entre una y otra no pueden haber más de 30 días calendario.
[4] Sin perjuicio de ello, continua regulado dentro de los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios – Título VI del Código Penal.
[5] El Artículo 433° del Código Penal amplia el concepto de documento público: “...Se equiparan a documento público..., los títulos valores y los títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador.” A esto se debe agregar que, según la doctrina jurídico-penal, el concepto de documento se reduce unicamente a todo aquel que tenga soporte escrito.
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